Pře o zajištění pohledávky



Vzáří minulého roku nabyla účinnosti novela obchodního zákoníku, která mimo jiné vložila v podobě ustanovení paragrafu 323a a ná- sledujících do textu zákona institut finančního zajištění. I když finanční zajištění nepřináší do českého právního řádu nové formy zajištění pohledávek, stávající formy zajištění výrazným způsobem modifikuje ve prospěch věřitele. Finanční zajištění pohledávek může mít podobu zástavního práva k cenným papírům či jiným investičním nástrojům, zástavního práva k pohledávce z vkladu u banky, zajišťovacího převodu cenných papírů či jiných investičních nástrojů, nebo složení jistoty ve formě peněžních prostředků.

VÝHODY A OMEZENÍ POUŽITÍ. Základní výhodou finančního zajištění je, že věřitel, jehož pohledávka je zajištěna finančním zajištěním, bude mít v případě konkurzu prohlášeného na majetek dlužníka nárok na uspokojení své pohledávky v plné výši. Nikoli tedy pouze do výše 70 % výtěžku prodeje předmětu zajištění, jako je tomu u "klasických" zástavních věřitelů. (Návrh insolvenčního zákona, který by měl nahradit stávající zákon o konkurzu a vyrovnání a byl v únoru schválen Poslaneckou sněmovnou, toto omezení odstraňuje a stanoví výtěžek z prodeje předmětu zajištění na úhradu pohledávky zajištěného věřitele v plné výši). Další výhodou finančního zajištění je možnost věřitele ponechat si při splnění určitých podmínek předmět finančího zajištění a jeho hodnotu započítat oproti své pohledávce zajištěné prostřednictvím finančního zajištění.

Naproti tomu obchodní zákoník omezuje použití finančního zajištění tím, že stanoví okruh pohledávek, které lze zajistit za použití finančního zajištění, a dále tím, že stanoví okruh osob, které jsou oprávněny finanční zajištění používat. Okruh těchto osob je taxativně stanoven v paragrafu 323a odst. 3 obchodního zákoníku. Konkrétně jde o banky, územní samosprávné celky či jiné právnické osoby, které splňují alespoň dvě z následujících kritérií: celková výše aktiv alespoň 600 000 000 Kč, čistý obrat alespoň 1 200 000 000 Kč a vlastní kapitál alespoň 60 000 000 Kč. Podmínkou ale je, aby druhou stranou obchodu, z něhož mají vzniknout pohledávky zajištěné finančním zajištěním, byla také některá z osob uvedených v paragrafu 323a odst. 3 písm. a) až p).

OTAZNÍKY NAD TYPEM POHLEDÁVEK. Vymezení osob oprávněných k použití finančního zajištění nevyvolává v právní praxi žádné zásadní názorové rozpory. Sporná otázka, jaké pohledávky lze zajistit za použití finančního zajištění, je ale předmětem polemik. Za diskutabilní se přitom považuje otázka, zda lze finanční zajištění použít k zajištění pohledávek z úvěru, samozřejmě za předpokladu, že stranami úvěrové smlouvy jsou osoby oprávněné finanční zajištění použít.

Zastánci názoru, že pohledávky z úvěru lze zajistit finančním zajištěním, argumentují zpravidla tím, že úvěr je obchodem, "jehož předmětem jsou výlučně peněžní prostředky". Pohledávky z úvěru tedy splňují znaky pohledávek finančního charakteru ve smyslu paragrafu 323a odst. 2 písm. a) obchodního zákoníku. Na podporu svého závěru dále argumentují tím, že v současné době neexistuje právní ani jiná relevantní skutečnost, ze které by bylo možno dovodit, že pohledávky z úvěru nelze zajistit finančním zajištěním.

Odpůrci pak argumentují především tím, že finanční zajištění je právní institut, který je a priori určen k zajištění pohledávek vzniklých z (více) obchodů na finančních (v užším slova smyslu) nebo kapitálových trzích. Za obchody, "jejichž předmětem jsou výlučně peněžní prostředky" ve smyslu výše citovaného ustanovení obchodního zákoníku, pak považují výhradně obchody s investičními nástroji na organizovaných trzích, obchody s deriváty či obchody prováděné prostřednictvím vypořádacích nebo platebních systémů. Pouze takový výklad odpovídá podle jeho zastánců duchu Směrnice č. 2002/47/ Evropských společenství o dohodách o finančním zajištění. Směrnice podle názoru odpůrců neumožňuje použití finančního zajištění k zajištění pohledávek z úvěrů ani neumožňuje jednotlivým členským státům Evropské unie rozšířit možnost použití finančního zajištění nad rámec obchodů vymezených ve Směrnici o finančním zajištění.

CO ŘÍKÁ SMĚRNICE? Příslušná ustanovení obchodního zákoníku je samozřejmě nutné vykládat v souladu s předmětnou směrnicí. Článek 1 preambule Směrnice o finančním zajištění skutečně zdůrazňuje význam harmonizované úpravy finančního zajištění pro ochranu jednotného finančního trhu před systémovým rizikem, vyplývajícím z rozdílnosti úpravy finančního zajištění v různých členských státech v případech přeshraničních finančních transakcí. Citované ustanovení nasvědčuje závěru, že primárním cílem směrnice je sjednocení finančního zajištění pro pohledávky z obchodů uzavíraných na finančních trzích v užším slova smyslu, ke kterým by pohledávky z úvěrových obchodů nepatřily. Pro obdobný závěr může na první pohled svědčit i formulace definice pohledávek finančního charakteru, která je definuje mimo jiné jako pohledávky, z nichž vzniká právo na vypořádání v penězích.

DEFINICE POJMU. Podle našeho názoru není sporu o tom, že podstatným účelem Směrnice o finančním zajištění bylo sjednocení národních úprav finančního zajištění na finančních trzích. Je rovněž zřejmé, že Směrnice o finančním zajištění výslovně neupravuje použití finančního zajištění k zajištění pohledávek z úvěru. Na druhou stranu ani samotná směrnice, včetně textu preambule, ani nám dostupná relevantní literatura nevylučují použití finančního kolaterálu na úvěrové produkty.

Pohledávka z úvěrového obchodu navíc podle našeho názoru co do svého charakteru splňuje znaky definice pohledávky finančního charakteru obsažené v článku 2 směrnice, když poskytnutí úvěru, respektive jeho splacení spolu s úroky je bezesporu vypořádáním (úvěrového obchodu) v penězích. Z definice pojmu pohledávka finančního charakteru je podle našeho názoru třeba dovodit, že samotná směrnice umožňuje použití finančního zajištění k zajištění pohledávek z úvěru.

Ve prospěch takového závěru hovoří ostatně i naše rešerše týkající se výkladu evropské Směrnice o finančním zajištění a právních předpisů ji implementujících v různých evropských státech, kterou jsme za použití našich spolupracujících kanceláří provedli v Německu, Rakousku, Nizozemsku, Velké Británii a Belgii.

Ve všech zkoumaných jurisdikcích je, zdá se, obecně přijímán názor, že Směrnice o finančním zajištění neomezuje použití finančního zajištění pouze na některé druhy obchodů umožňujících vypořádání v penězích, a je tedy aplikovatelná i na pohledávky z úvěrových obchodů.

CO ŘÍKÁ OBCHODNÍ ZÁKONÍK? Obchodní zákoník definuje pohledávku finančního charakteru jako pohledávku z obchodů, jejichž předmětem jsou výlučně peněžní prostředky. Při běžném gramatickém výkladu tohoto ustanovení ale nutně dojdeme k závěru, že pohledávky z úvěrových obchodů mohou být předmětem finančního zajištění podle úpravy v obchodním zákoníku. Tento výklad je podle našeho názoru v souladu se Směrnicí o finančním zajištění (a to i pokud by ve svém důsledku šel nad rámec Směrnice). Použitá formulace totiž odstraňuje poněkud nejasný a zavádějící výraz "finanční vypořádání" použitý ve směrnici a dává ustanovení jasný význam.

Podle našeho názoru tento výklad je i v souladu s úmyslem zákonodárce. Tomu nasvědčuje i důvodová zpráva vypracovaná Ministerstvem financí, která byla připravena k návrhu novely zákona o konkurzu a vyrovnání.

Tou měla být podle původních předpokladů Směrnice o finančním zajištění implementována do českého právního řádu. Nakonec byla vložena do návrhu zákona o finančních konglomerátech, který byl přijat a vyhlášen ve Sbírce zákonů pod č. 377/2005. Finanční zajištění je podle původní důvodové zprávy zajištěním určitého typu závazků, které se "běžně používá v reálném ekonomickém životě, především u různých finančních operací bank, obchodníků s cennými papíry a dalších subjektů, podnikajících v oblasti finančního a kapitálového trhu".

Z právě uvedené citace vyplývá, že při vymezení použití finančního zajištění český zákonodárce klade důraz nikoli na povahu zajišťovaných pohledávek, ale spíše na povahu subjektů právního vztahu, ze kterého pohledávky, jež mají být zajištěny finančním zajištěním, vznikají. V praxi totiž nemusí být vždy zcela zřejmé, s ohledem na charakter různých produktů finančního trhu, kde by měla být, či zda vůbec lze určit hranici (ekonomickou či právní) mezi úvěrovým obchodem a obchodem na finančním trhu (zejména v případech OTC obchodů), aby bylo možné spolehlivě určit, pro kterou pohledávku finančního charakteru lze finanční zajištění ještě použít a pro kterou již nikoli. Například repo obchody či obchody typu buy-sell back z ekonomického hlediska mohu mít povahu úvěru.

ARGUMENTY PRO POUŽITÍ. Pro závěr o přípustnosti použití finančního zajištění k zajištění pohledávek z úvěru svědčí ostatně i umístění tohoto institutu do obchodního zákoníku a nikoli do zákona o podnikání na kapitálovém trhu, který upravuje specifické právní instituty použitelné na finančních a kapitálových trzích (například závěrečné vyrovnání). S ohledem na výše uvedené argumenty jsme přesvědčeni, že finanční zajištění lze použít k zajištění pohledávek z úvěru, pokud jsou stranami úvěrové smlouvy subjekty vyjmenované v paragrafu 323a odst. 3 obchodního zákoníku.

Dana Schweigelová, Martin Dančišin
Glatzová & Co.

Související