Informovaný spotřebitel? Mýtus.


Směrnice ES o nekalých obchodních praktikách (č. 2005/29), která je základem připravované novely zákona o ochraně spotřebitele, není jen seznamem vždy a všude zakázaných klamavých a agresivních obchodních praktik (viz Ekonom č. 23/2007). Zavádí do spotřebitelského práva i řadu nových pojmů, jejichž vhodnost pro zamýšlený cíl ochrany spotřebitele před nekalou podporou prodeje ze strany obchodníka prověří až následná praxe. Jde o pojmy jako "podstatné narušení ekonomického chování spotřebitele", "náležitá profesionální péče", "rozhodnutí o obchodní transakci" a také "průměrný spotřebitel".

MĚŘÍTKO TESTU NEKALOSTI. Právě "průměrný spotřebitel" stojí za zvýšenou pozornost. Vedle jasného taxativního výčtu vždy zakázaných praktik totiž zavádí směrnice test nekalosti (a tedy i zákazu) obchodní praktiky, v němž je průměrný spotřebitel základním měřítkem. Podle čl. 5 odst. 2 směrnice je nekalou taková obchodní praktika, která je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a podstatně narušuje nebo je schopna narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, jenž je jejímu působení vystaven nebo jemuž je určena.

Druhým důvodem je skutečnost, že zatímco ostatní "nové" pojmy jsou v čl. 2 směrnice určitým způsobem definovány, průměrnému spotřebiteli se daná směrnice věnuje pouze ve své preambuli (odst. 18), a to odkazem na dosavadní judikaturu Evropského soudního dvora (ESD). V souladu s ní chápe průměrného spotřebitele jako takového, který "má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, to vše s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory".

Třetí důvod pro zvýšenou pozornost je dán tím, že směrnice usiluje o plošné "odkalení" podpory prodeje B2C (tj. profesionální obchodník versus fyzická osoba kupující zboží nebo službu pro svou osobní potřebu) napříč všemi obory, všemi typy transakcí a samozřejmě i všemi členskými státy celého Evropského hospodářského prostoru.

Kritérium průměrného spotřebitele znamená, že směrnice nezakazuje obchodní praktiky, které oklamou náhodného spotřebitele, ale spotřebitele přiměřeně informovaného, pozorného a opatrného. Ovšem přiměřený standard informovanosti, pozornosti a opatrnosti musejí u každé sporné obchodní praktiky určit příslušné vnitrostátní správní a soudní orgány, s přihlédnutím k místní realitě a oboru podnikání obchodníka. Vodítka jak na to, která by učinila jejich rozhodování předvídatelným a umožnila obchodníkům dopředu odhadnout míru rizika v případě dvojsmyslné reklamy či provokativního marketingu, však nejsou příliš jasná.

V rozporu s očekáváním (a dílem také s rozsudkem Soudního dvora ve věci Gut Springenheide) totiž směrnice v preambuli tvrdí, že pojem průměrného spotřebitele není statistickým pojmem. Průměr (nejde-li o kružnice) je ovšem primárně pojmem ze světa statistiky a ESD ve zmíněném rozsudku připustil, aby se národní soud při zkoumání reakce průměrného spotřebitele opřel o výzkumy mezi spotřebiteli nebo expertní posudky (které zpravidla s nějakým druhem statistiky pracují). Směrnice však nutí národní soudy vycházet z vlastního úsudku a přihlížet k judikatuře Soudního dvora ES. Možná šlo evropským zákonodárcům pouze o zdůraznění toho, že průměrný spotřebitel je pojmem právním (a poslední slovo náleží soudcům, nikoli technokratům). Výslovným zavržením statistiky však rozšířili možnosti národního soudce naplnit pojem téměř jakýmikoli zdůvodnitelným obsahem a obchodníkům sebrali jeden z jasných záchytných bodů pro kvalifikovaný odhad toho, jakým by průměrný spotřebitel mohl být.

ŠEST ZRN - DESET ČERSTVÝCH VAJEC. ESD a Soud první instance ES (SPI) vypracovaly v dosavadní judikatuře, týkající se především otázek volného pohybu zboží, reklamy a především ochranných známek, jistou definici průměrného spotřebitele. V již citovaném rozsudku ho ESD definoval jako přiměřeně dobře informovaného, pozorného a opatrného. To, o jakého spotřebitele jde v konkrétním případě a zda může být spornou praktikou zmaten (v dané věci šlo o slogan na balení slepičích vajec "6 zrn - 10 čerstvých vajec", kterým chtěl producent zdůraznit, že díky krmné směsi složené ze šesti druhů zrní snesly jeho nosnice prvotřídní vejce), má pak určit národní soud.

Následně se evropské soudy zabývaly definicí průměrného spotřebitele v případě podpory prodeje napříč EU, kdy byly značka a propagace výrobku vyvedeny v angličtině a naopak v případě promoční akce v jediném členském státě, jehož jazyk nebyl mezinárodně užíván. Logicky uzavřely (např. rozsudek ve věci CeWeColor AG), že u kampaně vedené mezinárodně a v angličtině je průměrným spotřebitelem průměrně anglicky mluvící spotřebitel, přiměřeně dobře informovaný, opatrný a pozorný. Naopak v případě národní kampaně (vedené např. v češtině) je třeba průměrného spotřebitele hledat v daném členském státě, mezi aktivními nositeli daného jazyka. Zkušenost a informovanost spotřebitelů v jiných členských státech je zde irelevantní.

Použijeme-li toto vymezení průměrného spotřebitele pro výklad směrnice o nekalých obchodních praktikách, zjistíme, že nehledě na propagovaný cíl usnadnění přeshraničních nákupů, chrání tato směrnice spíše obchodníka a nikoli spotřebitele-nákupního turistu. Českému obchodníkovi by totiž mohlo být jedno, že jeho německý zákazník rafinovanou symboliku jeho lokální prodejní akce chápe úplně jinak než jeho český protějšek.

Jednoduchý závěr, že obchodní praktiky jsou buď národní nebo evropské, by byl příliš ukvapený, jak ukázaly evropské soudy v dalších rozsudcích. V rozhodnutí spojených věcí New Look došel SPI k závěru (ohledně registrace ochranné známky), že: "Jakkoli je možné, že průměrný spotřebitel je pozornější při výběru značky, když kupuje určitý typ oblečení, stejný přístup není možné od takového spotřebitele čekat ve vztahu k veškeré nabídce oděvního sektoru." Popřel tím možnost generalizace ohledně chování spotřebitelů a v podstatě "uložil" provádět mikroanalýzu každého jednotlivého případu, nikoli vycházet ze zobecnělých názorů na to, jak lidé vybírají auta, kosmetiku, oblečení atd.

V rozsudku Miles Handelsgesellschaft International GmbH SPI překvapivě odmítl vzít za průměrného spotřebitele specializovaného motocyklistického oblečení průměrného příslušníka "motorkářské" komunity. Na základě úvahy, že jde o běžně nabízené zboží, které si např. na zimní procházky kupují i běžní spotřebitelé, musí být průměrný spotřebitel definován z množiny všech potenciálně dotčených spotřebitelů. Pokud tento závěr zobecníme, vše co se dostane do TV, na billboardy nebo do hypermarketů, oslovuje celé spotřebitelské spektrum. Klamavost by potom neměla být posuzována podle znalostí a všímavosti třeba muže-kutila či ženy-zahradnice, ale z průměru (nikoli však statistického) osloveného celku.

Pro obchodníka to znamená nepředpokládat hlubší znalost nebo zkušenost potenciálního spotřebitele s výrobkem či službou, kterou mu nabízí. Je logické, že programátor není reprezentantem skupiny spotřebitelů počítačů ani reklamní textař vzorkem příjemců reklamního sdělení, avšak ne všechny případy jsou takto jednoznačné. V případu Lloyd Schuhfabrik odmítl ESD vzít za "průměr" spotřebitele neznalého a nepozorného vůči značkám zboží, které vybírá. Současně však připustil, že průměrný spotřebitel ne-analyzuje obchodní značku do detailů, a není proto vždy schopen odlišit plagiát od originálu. Téměř dokonalá definice kruhem: průměrný spotřebitel = průměrný odborník.

Zobecnění? Kdo chce skutečně vymezit průměrného spotřebitele, nemůže spoléhat na generalizace a analogie. Musí provést velmi konkrétní analýzu momentálních lokálních, kulturně sociálních faktorů, spotřebních vzorců příslušného sektoru a produktu.

KDO ČTE NÁVODY? Povinnost soudce či úředníka provést konkrétní analýzu chování spotřebitele v každém posuzovaném případě je požadavkem logicky správným. Praxe a z ní vycházející studie psychologů však svědčí o tom, že nekoresponduje s právní definicí průměrného spotřebitele coby jedince přiměřeně dobře informovaného, pozorného a opatrného.

Vyloučíme-li specialisty v oboru, je informovaný spotřebitel mýtus. V informační společnosti trpí lidé informačním zahlcením a téměř nikdo nestuduje mnohastránkové návody plné složitých i triviálních instrukcí, ani drobným písmem vytištěné obchodní podmínky, na které "automaticky" přistupuje. Průměrný spotřebitel nějak "vnímá", ale příliš "nestuduje", co je mu nabízeno. S trochou nadsázky lze totiž říci, že kdyby všude nakupovali jen informovaní specialisté, většina zboží by se neprodala, neboť - jak všichni víme - kdo vyráběl párky, nejí párky.

Podobně je tomu s předpokladem rozumnosti (pozornosti a opatrnosti) průměrného spotřebitele. Reklama a podpora prodeje pracuje s emocemi, protože má z praxe ověřeno, že většina nákupů je citovou záležitostí. Není racionální mít co tři roky nové auto a ještě častěji nový mobil. Provozovat adrenalinové sporty je holý nerozum, stejně jako navštěvovat země plné exotických nemocí, o nakupování v tržnicích nemluvě. Spotřebitel jen v menšině svých rozhodnutí promyšleně uspokojuje nezbytnou životní potřebu, většinou jde po příjemných pocitech a vysněných představách.

Možná právě proto, že statistika právní definici průměrného spotřebitele takto zpochybňuje, nechce směrnice, aby byla základem jeho konkrétního vymezení.

ZRANITELNÁ DÍTKA A SENIOŘI. Aby problémů s průměrným spotřebitelem nebylo málo, zavádí směrnice (čl. 5 odst. 3) pojem "zranitelného spotřebitele". Obchodní praktiky, které mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní, se mají posuzovat z pohledu průměrného člena této skupiny osob.

Je třeba doufat, že tato novinka bude úředníky a soudci používána jen v případě úzce zacílených kampaní, např. na děti nebo seniory, kde má své opodstatnění. Pokud bychom vyšli z výše uváděného případu motocyklistického oblečení, jehož průměrným spotřebitelem není motorkář, ale kdokoli, dospěli bychom k závěru, že každá plošná nabídka, kampaň, či reklama má být pro jistotu přizpůsobena úrovni spotřebitelů s omezenou schopností vnímat a rozlišovat. Jako by zákonodárce tušil, jaký problém potenciálně zavedením kategorie zranitelného spotřebitele působí, doplnil do stejného článku směrnice větu o tom, že tímto omezením "nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně".

I přes tuto výhradu lze těžko dopředu říci, zda účinnost nového zákona o ochraně spotřebitele přežijí např. výhodné spotřebitelské zájezdy pro seniory nebo zda každá reklama, která bude chtít zaujmout mládež (čili reklama provokativní až drsná) nebude muset současně sdělovat: "neberte doslova, nenapodobujte, nezkoušejte na lidech ani na zvířatech".

ZVÍTĚZÍ ZDRAVÝ ROZUM? Současná právní definice průměrného spotřebitele nemá v reálném světe konkrétní oporu a vymyká se tomu, co nám o našich spotřebitelských rozhodnutích říká psychologie. Jde o právní konstrukci diktovanou snad "zdravým rozumem". Její obsah lze tušit, nikoli přesně definovat. Právo je na podobné pojmy zvyklé, vždyť podstatou nekalosti jednání je jeho rozpor s obtížně definovatelnými "dobrými mravy". Přesto je pravděpodobné, že deset náhodně vybraných jedinců se na základě citu pro poctivost a spravedlnost spíše shodne na tom, co není dobrým mravem, než na tom, kdo je průměrným spotřebitelem. Ve druhém případě lze totiž argumentovat téměř čímkoli. Velmi ilustrativní je v této souvislosti četba např. rozhodnutí českého Úřadu průmyslového vlastnictví o tom, jak by na průměrného spotřebitele působila ochranná známka "post coitum" užívaná pro celou škálu běžného (neerotického) spotřebního zboží. Rozsáhlé argumentace zde bylo třeba k náležitému odůvodnění toho, co asi většina přirozeně cítila - že taková ochranná známka je "až příliš".

Václav Šmejkal

Česká asociace pro soutěžní právo

Související