Arbitrážní tribunál místo soudu

Neuplyne takřka týden, aby se v tisku neobjevila alespoň krátká noticka o tom, že zahraniční investor činný v České republice vnímá určité jednání ze strany státu jako neoprávněný zásah do své investice a zvažuje proto zahájení arbitrážního řízení proti ČR. To, co se na pozadí některých mediálně výrazných kauz v této oblasti může jevit jako místní kolorit, však ve skutečnosti představuje jev typický v podstatě pro všechny země s otevřenou tržní ekonomikou. Lze skoro tvrdit, že existuje přímá úměra mezi počtem a objemem investic přicházejících do země a počtem vznikajících investičních sporů.

Je však dobré říci, že jen malé procento takovýchto situací vyústí v otevřený spor před soudní institucí. Obvykle obě strany dokážou najít řešení v rámci existujícího právního rámce. Účelem tohoto pojednání je umožnit čtenáři získat alespoň základní přehled o tom, čím je tvořena právní úprava mezinárodní ochrany investic.

JAK TO ZAČALO. Právo mezinárodní ochrany investic se začalo utvářet v jednotný systém až od 60. let dvacátého století v souvislosti s rozpadem koloniálního systému. Atraktivní investiční prostředí z hlediska možnosti využití surovinových zdrojů a levné pracovní síly v postkoloniálních zemích bylo poněkud relativizováno nestabilním politickým, ekonomickým a právním stavem. Ve snaze ochránit investice cizích investorů vstupujících do tohoto nového prostředí se začaly uzavírat dvoustranné mezistátní smlouvy o ochraně investic.

V roce 1965 byla na půdě Světové banky přijata rovněž mnohostranná mezinárodní úmluva o řešení sporů z investic mezi státy a občany druhých států (tzv. Washingtonská úmluva). S politickými a ekonomickými proměnami ve střední a východní Evropě na konci 80. let minulého století a tím souvisejícím otevřením se mezinárodním investicím začal fenomén dvoustranných smluv na ochranu investic vstupovat i do našeho regionu. Samotná Česká republika uzavřela k dnešnímu dni více než 60 smluv v této oblasti.

VÍTANÁ UNIFIKACE. Charakteristickým a pro soukromé investory jistě vítaným rysem mezinárodních smluv v této oblasti je jejich významná míra unifikace. Dvoustranné smlouvy o ochraně investic bývají konstruovány na shodných nebo alespoň velmi podobných principech a často pracují se stejnou terminologií. S ohledem na skutečnost, že příslušné pojmy jsou vykládány podle pravidel mezinárodního práva tvořeného především arbitrážními nálezy a nikoli podle výkladových pravidel práva vnitrostátního, investor může důvodně předpokládat, že pojmy jako "investice" či "kompenzace za vyvlastnění investice" budou vykládány ve všech státech, s nimiž má země příslušného investora takovou smlouvu, identicky.

Za investici podléhající ochraně je zpravidla považován každý druh vložených aktiv, tj. movitý a nemovitý majetek, akcie, obligace a jiné formy účasti v obchodních společnostech, pohledávky, práva z oblasti duševního vlastnictví, včetně technologických postupů a know-how atd. Režim zacházení s mezinárodními investicemi je založen na zásadě rovnoprávnosti, dle které mezinárodní investice musejí požívat minimálně stejné ochrany jako investice domácí. Zvýhodnění domácích investorů před zahraničními představuje zakázané chování. Obrácená diskriminace, tj. zvýhodnění zahraničního investora před investorem domácím, však zakázána není.

KDY VZNIKÁ PROBLÉM. Spory v oblasti ochrany investic zpravidla začínají v okamžiku, kdy je investorovi bráněno v užívání či zhodnocování investice podle jeho očekávání, popřípadě dochází ke snižování hodnoty investice a investor tento stav přičítá určitému jednání ze strany státních či samosprávných orgánů, soudů, správních regulátorů a jiných institucí vykonávajících státní moc. Investor pak zpravidla žádá, aby se stát zdržel takového jednání, nastolil původní stav, či v případě nenávratné újmy uhradil investorovi kompenzaci za ztráty způsobené na jeho investici.

Ve smyslu příslušných dvoustranných smluv o ochraně investic je pak třeba především zkoumat, zda: a) došlo k újmě na investici, b) je relevantní jednání způsobující tvrzenou újmu přičitatelné státu, c) existuje příčinný vztah mezi újmou na investici a příslušným jednáním státu a d) zda lze příslušné jednání státu považovat za vyvlastnění či opatření s podobnými účinky. Jen pokud jsou splněny současně všechny tyto čtyři podmínky, investorovi vzniká nárok na opatření ze strany státu směřující k nápravě nebo odškodnění.

V konkrétních situacích pak bývá zpravidla nejobtížnější určit naplnění poslední z uvedených čtyř podmínek, tj. zda zásah státu představuje vyvlastnění či zásah s podobnými účinky. Nebývá přitom rozhodující, zda zásah státu je protiprávní či diskriminační. I veskrze legální jednání státu může vyvolat účinky vyvlastnění či jiného způsobu znehodnocení investice a dotčenému investorovi tím vzniká nárok na adekvátní kompenzaci.

POVINNOST INVESTORA. Investor domáhající se kompenzace za vyvlastnění své investice musí zpravidla prokázat, že jeho počáteční investice byla vložena na základě legitimního očekávání, že s ní bude moci nakládat a zhodnocovat ji určitým způsobem v relativně neměnném právním a ekonomickém prostředí. Dotčený investor musí současně prokázat, že předmětný zásah státu jej zbavil kontroly nad jeho majetkem. Pouhé snížení zisku v důsledku určitého legislativního či jiného opatření státu obvykle nestačí pro prokázání účinků vyvlastnění investice, a tím nároku na kompenzaci.

Účinky ztráty kontroly nad investicí, resp. míra zavinění českého státu za zbavení kontroly, byly oním pověstným jazýčkem na vahách i při londýnské a stockholmské arbitráži týkající se investice CME amerického podnikatele Laudera v TV Nova. Zatímco při londýnské arbitráži tribunál dospěl k závěru, že sám investor přispěl do značné míry svým jednáním a nečinností ke ztrátě kontroly nad svou investicí v TV Nova, stockholmská arbitráž v tomto směru přisoudila klíčovou negativní roli českému státu zastoupenému Radou pro rozhlasové a televizní vysílání.

PRIVATIZAČNÍ OTAZNÍKY. Vedou se rovněž diskuse, zda za neoprávněný zásah do práva užívat investici lze považovat situaci, kdy stát vyloučí zahraničního investora z privatizačního tenderu, čímž mu a priori znemožní ucházet se o určitou investici nebo existující investici dále zhodnocovat, či kdy stát provede legislativní úpravy v určitém sektoru, jež negativně promění právní a ekonomické podmínky oproti stavu, za něhož se určitý investor rozhodl pro realizaci svého podnikatelského záměru.

V každé takovéto situaci bude nutné především posoudit, zda investorovi svědčila výše zmíněná zásada legitimního očekávání, či zda nenaplněná realizace určité investice nevycházela pouze z neodůvodněných předpokladů a špatně nastavené marketingové strategie na straně investora.

ŘEŠENÍ SPORŮ. Kauzy z mezinárodních sporů na ochranu investic jsou obvykle předávány mezinárodním arbitrážním tribunálům namísto obecných vnitrostátních soudů. Klauzule o řešení sporů obsažené ve dvoustranných smlouvách na ochranu investic dávají investorovi často na výběr více arbitrážních institucí či pravidel, podle nichž může zahájit spor proti druhému smluvnímu státu (nejčastěji Mezinárodní středisko investičních sporů ve Washingtonu - ICSID, Mezinárodní obchodní komoru v Paříži - ICC, pravidla UNCITRAL).

Spory jsou obvykle rozhodovány třemi arbitry, přičemž každá strana sporu nominuje jednoho arbitra a tito dva volí společně předsedu tribunálu. Tribunály zpravidla sestávají z mezinárodně uznávaných kapacit na poli mezinárodního obchodního práva a mezinárodního práva veřejného a spíše výjimečně v nich zasedají profesionální soudci. Pro arbitráž je oproti rozhodování před obecnými soudy typická větší míra flexibility při vedení řízení a příznačné je, že písemná forma převládá nad formou ústní. Právní bitva mezi stranami sporu tak často probíhá spíše prostřednictvím písemných podání než ústních výměn názorů v soudních síních.

Důležité je říci, že soukromý investor nemusí mít sjednanou žádnou smlouvu s hostitelským státem, aby proti němu mohl zahájit spor na ochranu investic. Stačí, pokud investor pochází ze země, s níž má příslušný hostitelský stát sjednanou mezinárodní smlouvu o ochraně investic. Na základě příslušných ustanovení o řešení sporů zakomponovaných v těchto smlouvách se pak mohou soukromí investoři domáhat ochrany proti hostitelským státům.

ÚPRAVA VE SMLOUVĚ. Postupovat lze však i tak, že investor sjedná komerční kontrakt s hostitelským státem a v klauzuli o řešení sporů odkáže na úpravu příslušné smlouvy o ochraně investic. Tímto způsobem byl například zahájen spor mezi Československou obchodní bankou a Slovenskou republikou před ICSID ve Washingtonu, který byl na sklonku loňského roku ukončen vydáním arbitrážního nálezu ve prospěch ČSOB, odsuzujícího Slovenskou republiku k zaplacení bezmála 25 mld. Sk. ČSOB, ČR a SR zastoupené svými ministerstvy financí sjednaly v roce 1993 Dohodu o základních zásadách finanční konsolidace ČSOB, která inkorporovala česko-slovenskou dohodu o ochraně investic ustanovením: "tato dohoda se bude řídit zákony ČR a dohodou o podpoře a vzájemné ochraně investic mezi ČR a SR podepsanou 23. listopadu 1992". Tímto způsobem byl založen souhlas Slovenska s řešením sporů před ICSID, které bylo jako sudiště zvoleno v česko-slovenské investiční smlouvě.

PRÁVO EU. V souvislosti s popisem právní regulace ochrany zahraničních investic je třeba uvést, že po vstupu ČR do EU je ochrana investic v rámci společného evropského trhu zajišťována rovněž prostřednictvím zásady volného pohybu kapitálu. Zákaz vyvlastňování investic a aktů s podobným účinkem obsažený v mezinárodních smlouvách o ochraně investic lze dovodit i z článku 56 a násl. Smlouvy o založení Evropských společenství (Smlouva ES).

Oproti mezinárodním smlouvám na ochranu investic je však handicapem evropského práva jeho obtížnější vymahatelnost. Soukromý investor nemá možnost zahájit řízení proti jinému členskému státu EU před soudy ES. Může dát pouze podnět Komisi k zahájení šetření s příslušným státem o porušení Smlouvy ES. Komise však není povinna takovému podnětu vyhovět. Jedinou přímou cestu tak pro investora představuje zahájení řízení proti druhému členskému státu ES před jeho domácími soudy. Je proto důvodné předpokládat, že zejména kvůli arbitrážním doložkám se i mezi členskými státy EU budou nadále aplikovat jejich vzájemné smlouvy o ochraně investic.


White & Case, advokátní kancelář