Senát před týdnem s připomínkami vrátil Poslanecké sněmovně nový zákon o zadávání veřejných zakázek. Nechme se překvapit, zda i přes tento odklad nabude účinnosti v prvním pololetí, jak se původně předpokládalo. Systém zadávání veřejných zakázek nebude novou úpravou zásadně změněn, ale navrhované zásahy se více či méně dotknou většiny ustanovení stávajícího zákona. Zákonodárce proto podle mého názoru správně namísto nepřehledné novelizace stávajícího zákona zvolil přijetí zcela nového zákona o zadávání veřejných zakázek. S ohledem na množství změn v textu poukážu jen na vybrané z nich. Vycházím ze znění předloženého Senátu.

DŮVODY PRO PŘIJETÍ NOVÉHO ZÁKONA. Aplikace zákona č. 40/2004 Sb. v praxi činila zadavatelům řadu problémů. Důvodová zpráva k novému zákonu vedle komplikované systematiky a problematické návaznosti jednotlivých částí zákona vyjmenovává následující příklady nejednoznačných oblastí úpravy: definice pojmů (zejména definice zadavatelů), úprava postupu v jednotlivých druzích zadávacího řízení (zejména v jednacích řízeních), přílišná rigidita zadávacích řízení v případě podlimitních veřejných zakázek, mezery v právní úpravě námitek a návaznosti lhůt, nejasnosti při prokazování kvalifikace. S uvedeným příkladným výčtem nelze než souhlasit; v této souvislosti mohu poukázat i na internetové stránky Ministerstva pro místní rozvoj, na kterých se dodavatelé, stejně tak jako zadavatelé, mohou dotazovat na nejasnosti ohledně zadávání veřejných zakázek. Uvedené stránky obsahují množství dotazů právě na vyjmenované oblasti úpravy.

Nový zákon do českého právního řádu promítá dvě směrnice EU, týkající se zadávání veřejných zakázek, které byly vyhlášeny v Úředním věstníku EU dne 30. dubna 2004. Jedná se o směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/17/ES a 2004/18/ES, které nahrazují předchozí úpravu zadávání veřejných zakázek v EU a členské státy je mají promítnout do svých vnitrostátních úprav do 31. ledna 2006. Tuto lhůtu Česká republika nedodržela.

DOTOVANÝ A CENTRÁLNÍ ZADAVATEL. Nový zákon rozeznává tři druhy zadavatelů: veřejného, dotovaného a sektorového. Pojem veřejného zadavatele znal již zákon č. 40/2004 Sb.; v nové úpravě dochází zejména k bližší specifikaci tzv. jiných právnických osob, které jsou za veřejného zadavatele považovány.

Nový zákon upřesňuje pojem dotovaného zadavatele. Nyní je zcela jasně stanoveno, že subjekt bude považován za dotovaného zadavatele i v případě, že finanční prostředky byly na jím zadávanou veřejnou zakázku veřejným zadavatelem poskytnu-ty i nepřímo, tj. prostřednictvím třetí osoby (například společnosti zřízené veřejným zadavatelem). V souvislosti s dotovaným zadavatelem je vhodné zmínit i úpravu vztahů mezi dodavatelem a jeho subdodavatelem. Dodavatel, jemuž byla zadána zakázka veřejným zadavatelem, se pro účely uzavření smlouvy se svým subdodavatelem nepovažuje za dotovaného zadavatele, a nemusí tedy při zadávání subdodávky postupovat podle pravidel pro zadávání veřejných zakázek.

Zákonodárce do textu nového zákona zapracoval v praxi běžně používaný pojem sektorového zadavatele. Do výčtu činností relevantních pro kvalifikaci zadavatele jako sektorového zadavatele byly nově zařazeny poštovní služby, z výčtu naopak vypadly telekomunikační služby a provozování telekomunikačních sítí. Důležitým novým ustanovením je odstavec řešící dosud neupravenou situaci, kdy veřejný zadavatel současně naplňuje definici zadavatele sektorového. V případě, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem činnosti, která veřejného zadavatele kvalifikuje rovněž jako sektorového zadavatele, postupuje veřejný zadavatel podle pravidel stanovených pro sektorové zadavatele (veřejný zadavatel by tedy v takovém případě například nebyl povinen postupovat podle nového zákona při zadávání podlimitních veřejných zakázek).

Nový zákon zavádí institut centrálního zadavatele. Jde o veřejného zadavatele, který v zadávacím řízení pro jiné zadavatele pořizuje dodávky a služby a následně je zadavatelům "přeprodává" za cenu nikoli vyšší, než za jakou byly pořízeny, nebo který zadávací řízení rovnou podstupuje na účet zadavatelů. Zákon centrální zadavatele nezřizuje, pouze vytváří podmínky pro jejich vznik. Myšlenka zavést tento institut není zcela nová a je vedena snahou o usnadnění zadávání zakázek zadavatelům, které veřejné zakázky nezadávají často (např. malé obce). Předpokládá se rovněž, že centrální zadavatel bude díky větším objemům zadávaných zakázek schopen získat množstevní slevy a uspořit tak finanční prostředky. Zákon výslovně neřeší otázku nákladů, které centrální zadavatel se zadáním a případným následným "přeprodejem" zboží či služeb jednotlivým zadavatelům bude mít. Centrální zadavatel má pouze zákaz přeprodávat zboží či služby za cenu vyšší než pořizovací. Nelze však asi očekávat, že by centrální zadavatel vykonával svou činnost, pokud by byla ztrátová. Vzhledem k absenci výslovného zákazu podle mého názoru může centrální zadavatel své náklady jednotlivým zadavatelům vyúčtovat, ovšem ne ve formě zvýšení ceny za "přeprodávané" služby či dodávky.

VYNĚTÍ NABYTÍ ČI NÁJMU NEMOVITOSTÍ. Zákon zachovává stávající dělení veřejných zakázek podle předmětu poptávaného plnění a podle hodnoty plnění. V případě dělení zakázek podle předmětu plnění stojí za zmínku především novinka v podobě vynětí nabytí či nájmu existujících nemovitostí z režimu veřejných zakázek. Absence této výjimky způsobovala v praxi potíže zadavatelům, kteří si hodlali koupit či pronajmout konkrétní nemovitost. Výkladem se dovozovalo, že zakázka byla zadávána v jednacím řízení bez uveřejnění. Je nutné zdůraznit, že tato výjimka se vztahuje pouze na nabytí či nájem existujících nemovitostí. Lze očekávat debatu nad otázkou, od jakého okamžiku již lze považovat nemovitost za existující, protože český právní řád definici "existující" nemovitosti neobsahuje. Jako vodítko by podle mého názoru mohly posloužit definice budovy a pozemku, obsažené např. v katastrálním zákoně nebo ustálená judikatura stanovící, odkdy může být budova předmětem občanskosprávních vztahů. Odpověď bude také nutné hledat v budoucí rozhodovací praxi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Vyřešení této otázky bude důležité například pro zadavatele, který se musí rozhodnout, zda je povinen plánovanou koupi rozestavěné budovy, zatím nesplňující definiční znaky budovy, provést v souladu s pravidly pro zadávání veřejných zakázek.

ZAKÁZKY MALÉHO ROZSAHU. Podle hodnoty plnění se zakázky i nadále dělí na zakázky nadlimitní, podlimitní a nově na zakázky malého rozsahu. Limity pro rozlišení nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek jsou následující (bez DPH):

u veřejných zakázek na stavební práce 165 288 000 Kč,

u veřejných zakázek na dodávky a služby 4 290 000 Kč pro Českou republiku a státní příspěvkové organizace, 6 607 000 Kč pro územní samosprávné celky a jimi zřízené či řízené samosprávné organizace a jiné právnické osoby ve smyslu paragrafu 1 odst. 2 písm. d) nového zákona a 13 215 000 Kč pro sektorové zadavatele.

Evropská komise každé dva roky finanční limity prověří a v případě potřeby upraví. Takto upravené limity pak budou promítnuty i do národních úprav.

Dělení zakázek na podlimitní a nadlimitní je důležité např. pro sektorové zadavatele, kteří podle zákona o veřejných zakázkách postupují pouze tehdy, zadávají-li nadlimitní veřejnou zakázku související s výkonem relevantní činnosti, která zadavatele kvalifikovala jako sektorového.

Navrhovaný zákon nově považuje za veřejnou zakázku veškeré veřejné zakázky bez ohledu na jejich hodnotu. Zakázky na dodávky nebo služby nedosahující hodnoty 2 000 000 Kč a zakázky na stavební práce nedosahující hodnoty 6 000 000 Kč jsou nově označovány jako zakázky malého rozsahu. Nový zákon nestanoví pro jejich zadávání žádné závazné postupy; zadavatel musí pouze dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace (v tomto směru nedošlo oproti zákonu č. 40/2004 Sb. ke změně).

RÁMCOVÉ SMLOUVY. Zákon č. 40/2004 Sb. zavedl institut rámcové smlouvy. Umožňuje zadávání jednotlivých dílčích zakázek prostřednictvím zjednodušených výzev dodavatelům, kteří jsou smluvní stranou rámcové smlouvy. Zadavatel nemusí na každou zakázku předpokládanou rámcovou smlouvou vypisovat nové zadávací řízení. Pro zadavatele jistě bude dobrou zprávou, že na základě nového zákona budou moci tento institut využívat všichni zadavatelé, nikoli pouze sektoroví, jak tomu bylo podle zákona č. 40/2004 Sb.

ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ. Nový zákon zachovává stávající čtyři typy zadávacích řízení, tj. otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním a jednací řízení bez uveřejnění, a zavádí dva nové druhy zadávacího řízení - soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení. Řízením sui generis je řízení o zadání veřejné zakázky na základě uzavřené rámcové smlouvy.

Zjednodušeně lze říci, že otevřené řízení a užší řízení jsou i nadále použitelná za všech okolností ve všech případech pro podlimitní i nadlimitní veřejné zakázky všemi typy zadavatelů podle jejich volby. Obě jednací řízení pak i nadále zůstávají použitelná jen v přesně stanovených výjimečných případech.

BEZ HORNÍ HRANICE. Nový zákon odstranil horní hranici dvaceti zájemců, kteří budou v užším řízení vyzváni k podání nabídky. Zadavateli je rovněž v užším řízení a v jednacím řízení s uveřejněním umožněno, aby v případě, že zadavatel obdržel méně než pět, resp. tři žádosti o účast, zadávací řízení nerušil. K podání nabídky pak vyzve všechny zájemce, kteří podali žádost o účast a prokázali splnění kvalifikace v potřebném rozsahu. U změn spojených s jednacím řízením bez uveřejnění stojí za zmínku možnost použít toto řízení v krajně naléhavém případě. Byla odstraněna problematická formulace umožňující využití tohoto řízení pouze v případě krizového stavu podle zvláštního právního předpisu. Po účinnosti nového zákona bude možné tímto zjednodušeným řízením zadávat veřejné zakázky v případě havárií či jiných mimořádných situací i přesto, že tyto havárie či situace nenaplňují " definiční znaky krizových situací podle zvláštních zákonů.

V případě veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění může veřejný zadavatel použít nově zavedený soutěžní dialog. V případech, kdy zadavatel není objektivně schopen určit nejvhodnější způsob, jakým dosáhnout zamýšleného cíle veřejné zakázky (tj. není schopen přesně vymezit technické podmínky nebo právní nebo finanční požadavky na plnění veřejné zakázky), vede zadavatel nejméně se třemi dodavateli, kteří splnili kvalifikaci, nejdříve dialog o nejvhodnějším řešení.

Z předložených návrhů si vybere ten nejvhodnější (zájemci, který předložil toto řešení, může zadavatel udělit soutěžní cenu) a na základě tohoto řešení pak zakázku účastníkům dialogu zadá. Toto řízení však může veřejný zadavatel využít pouze v případě, že předmět veřejné zakázky je zvláště složitý z objektivního hlediska. Pouhý subjektivní dojem zadavatele o nemožnosti specifikovat předmět veřejné zakázky není dostatečným důvodem pro použití soutěžního dialogu.

Zavedením institutu zjednodušeného podlimitního řízení zákonodárce vyslyšel volání praxe po zjednodušení pravidel pro podlimitní zakázky, které v zákoně č. 40/2004 Sb. chybělo. Zjednodušení se týká například zkrácení minimálních lhůt pro podání nabídek nebo prokazování kvalifikace. Využít těchto výhod mohou zadavatelé podlimitních veřejných zakázek na služby a dodávky a zadavatelé stavebních zakázek, jejichž hodnota nepřesáhne 30 000 000 Kč.

ELEKTRONIZACE. Jedním z prvořadých cílů prosazovaných EU je elektronizace zadávacího řízení, která je považována za významný prostředek boje s korupcí a která má rovněž přispět ke snížení nákladů zadavatelů a dodavatelů spojených se zadáním veřejné zakázky. Nový zákon tento trend sleduje např. zavedením dynamického nákupního systému. Nejedná se o zvláštní druh zadávacího řízení, ale spíše o způsob elektronického provedení zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem je pořízení běžně, obecně dostupného zboží, služeb či stavebních prací. Princip systému spočívá v tom, že dodavatelé se v něm v předstihu registrují na základě předběžné nabídky; dílčí zakázky jsou pak těmto dodavatelům zadávány na základě jednoduchých výzev. Veškeré úkony zadavatelů i dodavatelů v tomto řízení by měly probíhat pouze elektronicky.

Dalším novým institutem souvisejícím s elektronizací zadávání veřejných zakázek je elektronická aukce. Jedná se o plně elektronický prostředek hodnocení nabídek, kdy uchazeči v jednotlivých aukčních kolech předkládají zadavateli nabídky tak, aby byly výhodnější než aktuálně nejvýhodnější aukční hodnota v systému. Z povahy věci plyne, že hodnotícími kritérii mohou být pouze údaje vyjádřitelné v číslech (to znamená zejména nabídková cena).

KVALIFIKACE DODAVATELŮ. Nový zákon nyní rozeznává čtyři kvalifikační předpoklady dodavatelů: základní, profesní, ekonomické a finanční a technické. Ze změn lze pouze namátkou zmínit nové vymezení základních kvalifikačních kritérií nebo stanovení výčtu trestných činů, jejichž spáchání uchazeče diskvalifikuje ze zadání veřejné zakázky. Zákon dále bude např. vyžadovat, aby uchazeč prokázal absenci daňových nedoplatků předložením potvrzení finančního úřadu.

Dodavatel, který nebude schopen veřejnému zadavateli prokázat v plném rozsahu splnění kvalifikačních předpokladů sám, může využít k tomuto účelu svého subdodavatele (tuto možnost dodavatel nemá u základních kvalifikačních předpokladů, které musí splnit sám).

Pokud předmět veřejné zakázky má být splněn společně několika dodavateli, kteří podají či hodlají podat společnou nabídku, plní tito dodavatelé i kvalifikační předpoklady společně. Nově je tedy umožněno sčítání údajů poskytnutých jednotlivými členy sdružení podávajících společnou nabídku. Výjimkou je opět splnění základních kvalifikačních předpokladů.

S ohledem na časté chyby zadavatelů zákonodárce v novém zákoně explicitně stanovil, že ekonomické a finanční kvalifikační předpoklady a technické kvalifikační předpoklady nemohou být předmětem hodnocení.

Základní a profesní kvalifikační předpoklady mohou i nadále být prokázány výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů vedeného Ministerstvem pro místní rozvoj. Zákon pak nově umožňuje kvalifikaci v plném rozsahu prokázat předložením certifikátu vydaného certifikačním orgánem akreditovaným pro činnost v nově zaváděných systémech certifikovaných dodavatelů. Výslovně nestanoví, kdo bude tyto systémy spravovat, předpokládá se však, že to budou různá profesní sdružení a svazy. Platnost certifikátu bude jeden rok od jeho vydání.

LHŮTY A JISTOTA. Nový zákon i nadále umožňuje zadavateli u nadlimitní veřejné zakázky požadovat, aby uchazeči složili jistotu. Snižuje však její maximální možnou výši ze 3 % na 2 % z předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V souvislosti s množstvím zákonných lhůt je třeba upozornit na podstatnou změnu v počítání jejich běhu. Lhůty pro doručení žádostí o účast v užším řízení, jednacím řízení s uveřejněním nebo soutěžním dialogu pro doručení požadovaných dokladů prokazujících splnění kvalifikace a pro podání nabídek nově počínají běžet dnem následujícím po odeslání oznámení či výzvy o zahájení zadávacího řízení nebo výzvy k podání nabídek, nikoli až jejich doručením.

ZVÝŠENÍ STROPU KAUCE. Zákon i nadále obsahuje dvoustupňový systém základních prostředků ochrany proti porušení zákona - možnosti podat námitky zadavateli a následné možnosti podat podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. V zákoně bylo provedeno několik změn ohledně lhůt pro podávání námitek zadavateli, které mají zabránit průtahům v řízení a účelovému napadání zadání ze strany uchazečů. Zákon také nově zavádí možnost vzdání se práva na podání námitek jednotlivými uchazeči. Ohledně řízení před orgánem dohledu zmíním alespoň zvýšení horní hranice kauce, kterou navrhovatel skládá, na 2 000 000 Kč.

Zbývá dodat, že zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti nového zákona se dokončí podle zákona č. 40/2004 Sb.

Lukáš Nývlt
advokátní kancelář Glatzová & Co.



Zakázky na dodávky nebo služby nedosahující dvou milionů korun a zakázky na stavební práce do šesti milionů korun jsou označeny jako zakázky malého rozsahu.

Související