Aktuální číslo časopisu Ekonom
Dobrovolná likvidace společnosti, při níž dochází k transferu aktiv ze slabé (upadající) společnosti do společnosti silné a efektivní, je označována jako failing firm defence, civilizovaná forma (alternativa) bankrotu, obrana úpadkem nebo jako záchranná fúze. Společnost se důsledkem špatného řízení dostává do konkurzu, jehož nevýhodou pro věřitele je mimo jiné jejich pouze částečné uspokojení. Mělo by být tedy společnosti, která se nachází ve finanční tísni, dovoleno spojit se se svým konkurentem? V Evropské unii nejsou pravidla týkající se obrany failing firm defence výslovně zakotvena v právních předpisech, nicméně Komise rozvinula takzvané případové právo konceptu tzv. záchranné fúze (rescue merger). Ve Spojených státech má doktrína failing firm defence poměrně dlouhou tradici a stala se předmětem mnoha odborných diskusí.
TŘI PODMÍNKY. Teorie failing firm defence byla poprvé použita už v roce 1930 v případě akvizice International Shoes, kdy Nejvyšší soud Spojených států amerických povolil akvizici společnosti McElwain Company nacházející se v úpadku a stanovil přísné podmínky, v jejichž rámci by byla obrana upadající společnosti povolena. Nejvyšší soud akvizici povolil poté, co dospěl ke zjištění, že mezi oběma společnostmi existuje pouze nevýznamný soutěžní vztah, jedná se o vážnou pravděpodobnost obchodního úpadku, jemuž společnost čelí, a neexistuje alternativní možnost nákupu. Tyto principy byly dále rozvedeny v případě Citizen Publishing Co. Nejvyšší soud Spojených států amerických zrušil fúzi s upadající vydavatelskou společností Citizen Publishing Co. stanovením přísnějších nezbytných předpokladů, aby mohla být obrana akceptována. Jinak řečeno: návrhy na reorganizaci společnosti ze strany správce konkurzní podstaty musejí být "beznadějné nebo neexistující".
V souladu s failing firm defence platí, že fúze, která by byla kartelovým úřadem zablokována kvůli jejím škodlivým účinkům na hospodářskou soutěž, by mohla být povolena v případě, že budou současně splněny následující podmínky:
- společnost nabývaná fúzí se nachází v úpadku,
- neexistuje méně protisoutěžní alternativa nákupu a
- kdyby nedošlo k fúzi, majetek upadající společnosti by opustil trh, což by bylo vnímáno obecně jako škodlivé.
RŮZNÉ ZEMĚ, RŮZNÁ OMEZENÍ. Z ekonomického pohledu je skutečnost, zda určitý stát akceptuje failing firm defence, poměrně významná. Společnost vstupující na trh kromě jiného zvažuje také snadnost jejího výstupu z takového trhu. Usnadnění výstupu společnosti z trhu v časech její finanční tísně v rámci teorie failing firm defence může dostatečně povzbudit vstup nových společností na trhy, což může zvýšit obecný hospodářský prospěch na takovém trhu.
Jistá možnost využití tzv. failing firm defence je uznávána v mnoha státech, ať už v podobě výslovného zakotvení v kartelových předpisech nebo v rozhodovací praxi soudů. Nelze ale konstatovat, že by soutěžní orgány byly k praktickému akceptování failing firm defence příliš vstřícné. Jednotlivé státy ukládají na odůvodnitelnou failing firm defence různé podmínky. Například převzetí společnosti British Caledonian ze strany společnosti British Airways v roce 1987 bylo akceptováno antimonopolní komisí (Monopolies and Mergers Commission) na základech failing firm defence, ačkoliv mnozí autoři považují tento případ spíše za podporu tzv. národního šampiona. Připomínám, že politika tzv. národních šampionů představuje politiku vlády vedoucí ke spojování velkých národních průmyslových podniků, jejich posílení, ochraně a podporování před jejich převzetím zahraničními společnostmi. Oproti tomu slovenský, a z dostupných informací také český úřad na ochranu hospodářské soutěže prozatím neposuzoval koncentraci, která by byla považována za tzv. failing firm defence. Ve Spojených státech amerických je doktrína failing firm defence výslovně upravena v nařízení o horizontálních fúzích z roku 1992.
KONCEPT ZÁCHRANNÉ FÚZE. V Evropské unii nejsou pravidla týkající se obrany failing firm defence výslovně zakotvena v právních předpisech, nicméně Komise rozvinula takzvané případové právo konceptu tzv. záchranné fúze (rescue merger) - podrobněji viz rámeček. Odborné diskuse týkající se uskutečňování fúzí v rámci failing firm defence dospěly k následujícím třem širokým závěrům:
Pokud by tzv. záchranné fúze pouze zvýšily tržní sílu, neměly by být povoleny. Jde o případy, kdy fúze měla pomoci upadající společnosti, aby se strategicky vyhnula výstupním nákladům či získala sociální výhody. Ministerstvo spravedlnosti (Department of Justice) Spojených států amerických si položilo následující otázku: "Pokud by tzv. klasická fúze (tedy nikoliv tzv. fúze záchranná), vedoucí k získání protisoutěžního monopolního postavení na trhu, byla zakázána, proč je akceptovatelná fúze, je-li jedna ze stran v úpadku?"
Společnost nacházející se v úpadku by měla být skutečně v úpadku, a nikoliv pouze ve stavu tzv. volání o pomoc (failing not flailing). To znamená, že fúze by měla být povolena pouze tehdy, když jedinou alternativou takové fúze by byl její bezodkladný bankrot. Současně by společnost nacházející se v úpadku neměla obdržet podstatný podíl na zisku vyplývajícího z uskutečněné fúze - v opačném případě by toto mělo by to být vykládáno jako signál, že společnost není ve skutečnosti v úpadku.
Čím větší důraz je kladen na blaho spotřebitele, tím přísněji je fúze společnosti nacházející se v úpadku posuzována z pohledu soutěžních orgánů.
DOPLŇKOVÉ ZDROJE. Je ale vůbec společnost nacházející se na pokraji úpadku lákavým cílem převzetí? V některých případech tomu skutečně tak být může, a to zejména tehdy, pokud si společnosti navzájem mohou poskytnout nějaké doplňkové zdroje (complementary resources). Doplňkovými zdroji je myšlen určitý klíčový prvek, jenž dává podnět k převzetí - např. situace, kdy společnost vlastní nějaký unikátní výrobek, ale chybí jí rozvinutá distribuční síť a naopak. Mnohá spojení se uskutečňují právě mezi společnostmi dodávajícími jiným společnostem odborné služby, telekomunikace a letecké služby, ve snaze rozvíjet síť globálního charakteru. Velké společnosti převzaly mnoho malých společností, které dodaly určitou položku nutnou k úspěchu velké společnosti. Malé společnosti mohou mít jedinečný výrobek, ale nemají techniku a prodejní síť, aby ho mohly zpeněžit ve velkém. Společnost sice může vyvinout techniku a naučit se výrobek prodávat sama, ale může být rychlejší a levnější spojit se s někým, kdo to už umí. Takové dvě společnosti mají tzv. doplňkové zdroje - obě mají dohromady to, co potřebuje ta druhá - a proto je jejich sloučení rozumné. Jejich hodnota bude větší dohromady, protože obě získají něco, co předtím neměly, a získají to levněji, než kdyby jednaly na "vlastní pěst".
Soudy a soutěžní úřady mohou tedy v souladu s doktrínou failing firm defence povolit fúze s tzv. failing firm (upadající společností) v případě, že by účinek takové fúze na hospodářskou soutěž, ztráta akcionářů a obecný prospěch pro trh, kde společnost působila, byly menší, pokud by taková upadající společnost i nadále v daném odvětví existovala (jako účastník fúze), než kdyby trh zcela opustila.
Shrnuto: Fúze, která by jinak byla zablokována kvůli svému nepříznivému účinku na hospodářskou soutěž, je povolena, pokud společnost, která má být v rámci fúze získána, je společností nacházející se v úpadku (failing firm). A zároveň alternativní, pro hospodářskou soutěž méně škodlivá fúze je nepoužitelná, a hospodářsky negativní by bylo, kdyby taková společnost opustila trh.
Dana Ondrejová
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, VŠ
Kali und Salz narýsoval zásady unijní kontroly koncentrací
Evropská komise se problematikou failing firm defence zabývala několikrát, namátkou v případech Kali und Salz a Mitteldeutsche Kali, BASF/Eurodiol/Pantochim, Saint Gobain, Bertelsmann, Rewe/Meinl, Newscorp, Kelt. Zlomové a velmi významné bylo ve věci failing firm defence rozhodnutí Komise v případě Kali und Salz/MdK/Treuhand z 9. července 1998. V rámci evropské kontroly koncentrací případ Kali und Salz stanovil zásady tzv. failing firm defence.
Stranami spojení byly společnost Kali und Salz AG, dceřiná společnost společnosti BASF AG, působící zejména v oblasti produkce drasla a specializovaných průmyslových produktů na bázi draslíku a solí, společnost Mitteldeutschen Kali AG, společnost působící v oblasti draselných solí a kamenné soli, a společnost Treuhandanstalt, instituce veřejného práva, která byla jediným akcionářem společnosti Mitteldeutschen Kali AG a jejímž úkolem bylo provést restrukturalizaci a následnou privatizaci státních podniků bývalého východního Německa (tato společnost má obdobné postavení jako Fond národního majetku).
Společnost Mitteldeutsche Kali AG (společnost čelící úpadku) byla přeměněna na společnost s ručením omezeným, do této společnosti přenesla posléze společnost Kali und Salz AG svoje aktivity v oblasti draselných solí a kamenné soli, zatímco společnost Treuhandanstalt poskytla vklad. Jednapadesátiprocentní podíl na této společnosti získala společnost Kali und Salz AG a devětačtyřicetiprocentní podíl získala společnost Treuhandstalt.
Komise ve svém prvostupňovém rozhodnutí dospěla k závěru, že v důsledku uvedeného spojení vzniklo společné dominantní postavení mezi společnostmi Kali und Salz AG/Mitteldeutschen Kali AG a jejich francouzským dodavatelem, společností SCPA, na komunitárním trhu draselných solí s výjimkou Německa. Ve svém rozhodnutí stanovila podmínky týkající se strukturálních vazeb uvedených společností, které byly hlavním důvodem, proč Komise dospěla k závěru o vzniku kolektivní dominance. Nicméně Evropský soudní dvůr dospěl k závěru, že strukturální vazby, na které Komise spoléhala, nebyly dostatečně průkazné.
Ve svém druhostupňovém rozhodnutí dospěla Komise k závěru, že spojení nevyvolává podstatné obavy, pokud jde o jeho slučitelnost se společným trhem. Komise povolila fúzi na základě failing firm defence a stanovila tři podmínky, které musejí být splněny, aby mohl být uplatněn koncept záchranné fúze (rescue merger). Tyto podmínky byly rovněž potvrzeny Evropským soudním dvorem. Jedná se o následující podmínky, při jejichž splnění není spojení zpravidla důvodem zhoršení soutěžního prostředí:
společnost, která má být převzata, by se bezprostředně dostala do úpadku, pokud by nebyla převzata jinou společností (soutěžitel by zmizel z trhu),
neexistuje žádná méně protisoutěžní alternativa,
o tržní pozici nabývaného subjektu by se v případě jeho zmizení z trhu zvětšila tržní pozice nabyvatele.
V případě BASF/Eurodiol/Pantochim Komise poprvé uznala, že stejně jako ve Spojených státech amerických je jedním z kritérií nutných pro použití obrany úpadkem skutečnost, že kdyby nebylo fúze, majetek upadající společnosti by opustil trh. V souladu s nařízením o fúzích musí být případ od případu zvažovány strukturální vazby, které vzniknou jako důsledek fúze, aby se na trhu neobjevil dominantní subjekt.
DO
TŘI PODMÍNKY. Teorie failing firm defence byla poprvé použita už v roce 1930 v případě akvizice International Shoes, kdy Nejvyšší soud Spojených států amerických povolil akvizici společnosti McElwain Company nacházející se v úpadku a stanovil přísné podmínky, v jejichž rámci by byla obrana upadající společnosti povolena. Nejvyšší soud akvizici povolil poté, co dospěl ke zjištění, že mezi oběma společnostmi existuje pouze nevýznamný soutěžní vztah, jedná se o vážnou pravděpodobnost obchodního úpadku, jemuž společnost čelí, a neexistuje alternativní možnost nákupu. Tyto principy byly dále rozvedeny v případě Citizen Publishing Co. Nejvyšší soud Spojených států amerických zrušil fúzi s upadající vydavatelskou společností Citizen Publishing Co. stanovením přísnějších nezbytných předpokladů, aby mohla být obrana akceptována. Jinak řečeno: návrhy na reorganizaci společnosti ze strany správce konkurzní podstaty musejí být "beznadějné nebo neexistující".
V souladu s failing firm defence platí, že fúze, která by byla kartelovým úřadem zablokována kvůli jejím škodlivým účinkům na hospodářskou soutěž, by mohla být povolena v případě, že budou současně splněny následující podmínky:
- společnost nabývaná fúzí se nachází v úpadku,
- neexistuje méně protisoutěžní alternativa nákupu a
- kdyby nedošlo k fúzi, majetek upadající společnosti by opustil trh, což by bylo vnímáno obecně jako škodlivé.
RŮZNÉ ZEMĚ, RŮZNÁ OMEZENÍ. Z ekonomického pohledu je skutečnost, zda určitý stát akceptuje failing firm defence, poměrně významná. Společnost vstupující na trh kromě jiného zvažuje také snadnost jejího výstupu z takového trhu. Usnadnění výstupu společnosti z trhu v časech její finanční tísně v rámci teorie failing firm defence může dostatečně povzbudit vstup nových společností na trhy, což může zvýšit obecný hospodářský prospěch na takovém trhu.
Jistá možnost využití tzv. failing firm defence je uznávána v mnoha státech, ať už v podobě výslovného zakotvení v kartelových předpisech nebo v rozhodovací praxi soudů. Nelze ale konstatovat, že by soutěžní orgány byly k praktickému akceptování failing firm defence příliš vstřícné. Jednotlivé státy ukládají na odůvodnitelnou failing firm defence různé podmínky. Například převzetí společnosti British Caledonian ze strany společnosti British Airways v roce 1987 bylo akceptováno antimonopolní komisí (Monopolies and Mergers Commission) na základech failing firm defence, ačkoliv mnozí autoři považují tento případ spíše za podporu tzv. národního šampiona. Připomínám, že politika tzv. národních šampionů představuje politiku vlády vedoucí ke spojování velkých národních průmyslových podniků, jejich posílení, ochraně a podporování před jejich převzetím zahraničními společnostmi. Oproti tomu slovenský, a z dostupných informací také český úřad na ochranu hospodářské soutěže prozatím neposuzoval koncentraci, která by byla považována za tzv. failing firm defence. Ve Spojených státech amerických je doktrína failing firm defence výslovně upravena v nařízení o horizontálních fúzích z roku 1992.
KONCEPT ZÁCHRANNÉ FÚZE. V Evropské unii nejsou pravidla týkající se obrany failing firm defence výslovně zakotvena v právních předpisech, nicméně Komise rozvinula takzvané případové právo konceptu tzv. záchranné fúze (rescue merger) - podrobněji viz rámeček. Odborné diskuse týkající se uskutečňování fúzí v rámci failing firm defence dospěly k následujícím třem širokým závěrům:
Pokud by tzv. záchranné fúze pouze zvýšily tržní sílu, neměly by být povoleny. Jde o případy, kdy fúze měla pomoci upadající společnosti, aby se strategicky vyhnula výstupním nákladům či získala sociální výhody. Ministerstvo spravedlnosti (Department of Justice) Spojených států amerických si položilo následující otázku: "Pokud by tzv. klasická fúze (tedy nikoliv tzv. fúze záchranná), vedoucí k získání protisoutěžního monopolního postavení na trhu, byla zakázána, proč je akceptovatelná fúze, je-li jedna ze stran v úpadku?"
Společnost nacházející se v úpadku by měla být skutečně v úpadku, a nikoliv pouze ve stavu tzv. volání o pomoc (failing not flailing). To znamená, že fúze by měla být povolena pouze tehdy, když jedinou alternativou takové fúze by byl její bezodkladný bankrot. Současně by společnost nacházející se v úpadku neměla obdržet podstatný podíl na zisku vyplývajícího z uskutečněné fúze - v opačném případě by toto mělo by to být vykládáno jako signál, že společnost není ve skutečnosti v úpadku.
Čím větší důraz je kladen na blaho spotřebitele, tím přísněji je fúze společnosti nacházející se v úpadku posuzována z pohledu soutěžních orgánů.
DOPLŇKOVÉ ZDROJE. Je ale vůbec společnost nacházející se na pokraji úpadku lákavým cílem převzetí? V některých případech tomu skutečně tak být může, a to zejména tehdy, pokud si společnosti navzájem mohou poskytnout nějaké doplňkové zdroje (complementary resources). Doplňkovými zdroji je myšlen určitý klíčový prvek, jenž dává podnět k převzetí - např. situace, kdy společnost vlastní nějaký unikátní výrobek, ale chybí jí rozvinutá distribuční síť a naopak. Mnohá spojení se uskutečňují právě mezi společnostmi dodávajícími jiným společnostem odborné služby, telekomunikace a letecké služby, ve snaze rozvíjet síť globálního charakteru. Velké společnosti převzaly mnoho malých společností, které dodaly určitou položku nutnou k úspěchu velké společnosti. Malé společnosti mohou mít jedinečný výrobek, ale nemají techniku a prodejní síť, aby ho mohly zpeněžit ve velkém. Společnost sice může vyvinout techniku a naučit se výrobek prodávat sama, ale může být rychlejší a levnější spojit se s někým, kdo to už umí. Takové dvě společnosti mají tzv. doplňkové zdroje - obě mají dohromady to, co potřebuje ta druhá - a proto je jejich sloučení rozumné. Jejich hodnota bude větší dohromady, protože obě získají něco, co předtím neměly, a získají to levněji, než kdyby jednaly na "vlastní pěst".
Soudy a soutěžní úřady mohou tedy v souladu s doktrínou failing firm defence povolit fúze s tzv. failing firm (upadající společností) v případě, že by účinek takové fúze na hospodářskou soutěž, ztráta akcionářů a obecný prospěch pro trh, kde společnost působila, byly menší, pokud by taková upadající společnost i nadále v daném odvětví existovala (jako účastník fúze), než kdyby trh zcela opustila.
Shrnuto: Fúze, která by jinak byla zablokována kvůli svému nepříznivému účinku na hospodářskou soutěž, je povolena, pokud společnost, která má být v rámci fúze získána, je společností nacházející se v úpadku (failing firm). A zároveň alternativní, pro hospodářskou soutěž méně škodlivá fúze je nepoužitelná, a hospodářsky negativní by bylo, kdyby taková společnost opustila trh.
Dana Ondrejová
Právnická fakulta Masarykovy univerzity, VŠ
Kali und Salz narýsoval zásady unijní kontroly koncentrací
Evropská komise se problematikou failing firm defence zabývala několikrát, namátkou v případech Kali und Salz a Mitteldeutsche Kali, BASF/Eurodiol/Pantochim, Saint Gobain, Bertelsmann, Rewe/Meinl, Newscorp, Kelt. Zlomové a velmi významné bylo ve věci failing firm defence rozhodnutí Komise v případě Kali und Salz/MdK/Treuhand z 9. července 1998. V rámci evropské kontroly koncentrací případ Kali und Salz stanovil zásady tzv. failing firm defence.
Stranami spojení byly společnost Kali und Salz AG, dceřiná společnost společnosti BASF AG, působící zejména v oblasti produkce drasla a specializovaných průmyslových produktů na bázi draslíku a solí, společnost Mitteldeutschen Kali AG, společnost působící v oblasti draselných solí a kamenné soli, a společnost Treuhandanstalt, instituce veřejného práva, která byla jediným akcionářem společnosti Mitteldeutschen Kali AG a jejímž úkolem bylo provést restrukturalizaci a následnou privatizaci státních podniků bývalého východního Německa (tato společnost má obdobné postavení jako Fond národního majetku).
Společnost Mitteldeutsche Kali AG (společnost čelící úpadku) byla přeměněna na společnost s ručením omezeným, do této společnosti přenesla posléze společnost Kali und Salz AG svoje aktivity v oblasti draselných solí a kamenné soli, zatímco společnost Treuhandanstalt poskytla vklad. Jednapadesátiprocentní podíl na této společnosti získala společnost Kali und Salz AG a devětačtyřicetiprocentní podíl získala společnost Treuhandstalt.
Komise ve svém prvostupňovém rozhodnutí dospěla k závěru, že v důsledku uvedeného spojení vzniklo společné dominantní postavení mezi společnostmi Kali und Salz AG/Mitteldeutschen Kali AG a jejich francouzským dodavatelem, společností SCPA, na komunitárním trhu draselných solí s výjimkou Německa. Ve svém rozhodnutí stanovila podmínky týkající se strukturálních vazeb uvedených společností, které byly hlavním důvodem, proč Komise dospěla k závěru o vzniku kolektivní dominance. Nicméně Evropský soudní dvůr dospěl k závěru, že strukturální vazby, na které Komise spoléhala, nebyly dostatečně průkazné.
Ve svém druhostupňovém rozhodnutí dospěla Komise k závěru, že spojení nevyvolává podstatné obavy, pokud jde o jeho slučitelnost se společným trhem. Komise povolila fúzi na základě failing firm defence a stanovila tři podmínky, které musejí být splněny, aby mohl být uplatněn koncept záchranné fúze (rescue merger). Tyto podmínky byly rovněž potvrzeny Evropským soudním dvorem. Jedná se o následující podmínky, při jejichž splnění není spojení zpravidla důvodem zhoršení soutěžního prostředí:
společnost, která má být převzata, by se bezprostředně dostala do úpadku, pokud by nebyla převzata jinou společností (soutěžitel by zmizel z trhu),
neexistuje žádná méně protisoutěžní alternativa,
o tržní pozici nabývaného subjektu by se v případě jeho zmizení z trhu zvětšila tržní pozice nabyvatele.
V případě BASF/Eurodiol/Pantochim Komise poprvé uznala, že stejně jako ve Spojených státech amerických je jedním z kritérií nutných pro použití obrany úpadkem skutečnost, že kdyby nebylo fúze, majetek upadající společnosti by opustil trh. V souladu s nařízením o fúzích musí být případ od případu zvažovány strukturální vazby, které vzniknou jako důsledek fúze, aby se na trhu neobjevil dominantní subjekt.
DO
Související
Newsletter týdeníku Ekonom.
Každý čtvrtek vám představíme obálku nového čísla Ekonomu a přiblížíme pět vybraných témat, která si budete moct přečíst na webu Ekonom.cz.
Odhlásit se můžete kdykoliv.
Přihlášením k newsletteru beru na vědomí, že dochází ke sbírání a zpracování osobních údajů. Více informací o zásadách ochrany osobních údajů naleznete ZDE.
