Právo či svoboda podnikání (někdy také usazování - angl. originál "right of estabhlishment") má umožnit, aby občané jednoho členského státu mohli volně vstupovat na území druhého členského státu s cílem vykonávat zde samostatnou podnikatelskou činnost. Charakteristickým znakem je určitá časová trvalost této činnosti na území druhého členského státu. Svoboda podnikání doplňuje svobodu volného pohyb pracovníků, která poskytuje práva osobám v zaměstnaneckém či obdobném poměru. Oprávněnými subjekty jsou přitom i právnické osoby (společnosti).

Z hlediska osobní působnosti se svoboda podnikání vztahuje jen na občany některého z členských států. V případě právnických osob se jedná o společnosti, které byly založeny podle práva některého členského státu a mají sídlo či ústředí uvnitř EU. Nezáleží přitom, jestli jsou tyto společnosti zcela či převážně vlastněny a kontrolovány subjekty mimo EU. Základním prostředkem k dosažení svobody podnikání je zákaz diskriminace na základě národnosti.

Zákaz přímé diskriminace explicitně uvedený v článku 43 Smlouvy o založení ES byl dále rozpracován a rozšířen judikaturou Evropského soudního dvora (ESD). Ta uvedla v život pojem nepřímé diskriminace a rozšířila aplikovatelnost článku 43 i na některé případy dotýkající se vlastních občanů (vyloučení tzv. obrácené diskriminace). Zároveň konstatovala nepřípustnost i některých nediskriminačních opatřeních (indistinctly applicable measures), tj. opatření neobsahující prvek diskriminace na základě národnosti.

Nepřímá diskriminace vzniká tam, kde

* opatření členského státu dává výhodu či uvaluje povinnost vybranému okruhu osob;

* tato kategorie není definována na základě národnosti, ale na základě jiných kritérií, jež však mají zjevně ten samý efekt jako rozlišení podle národnosti. Takovým kritériem může být například rozlišování na základě místa bydliště či místa podnikání. Je zřejmé, že požadavek bydliště v daném státě budou splňovat především občané dotčeného státu (případ Factortame);

* rozdílnost v zacházení není přitom ospravedlnitelná důvody, jež by neměly svůj základ v národnosti dotčených osob.

Diskriminace vlastních občanů (tzv. obrácená diskriminace - reverse discrimination) není v právu ES a judikatuře ESD pojímána zcela jednoznačně. ESD v minulosti konstatoval, že taková diskriminace je přípustná. Jinými slovy, vlastní stát si zásadně může diskriminovat vlastní občany "jak se mu zlíbí". Některá rozhodnutí však naznačují připravenost ESD tento přístup změnit. V případě svobody podnikání konstatoval toto omezení diskriminace vlastních občanů již v případu Knoors (1978).

Nediskriminační opatření, tj. opatření, která se aplikují bez ohledu na národnost a nevedou k přímé či nepřímé diskriminaci, jsou nepřípustná, pokud neodůvodněně zabrání výkonu svobody podnikání. Je však třeba konstatovat, že tato nepřípustná opatření tohoto druhu jsou ve vztahu ke svobodě podnikání méně častá, než je tomu u ostatních základních svobod (volný pohyb zboží, osob apod.). Judikatura Evropského soudního dvora (ESD) přesto ukazuje, že lze najít i nediskriminační opatření, která jsou v rozporu se svobodou podnikání. Příkladem může být případ Vlasspoulou. Řecká právnička, která byla registrována u advokátní komory v Athénách a pracovala v advokátní kanceláři v Německu, kde dále získala doktorát práv na univerzitě v Tübingenu, požádala o možnost používat titul Rechtsanwältin (advokátka). Její žádost byla německými úřady odmítnuta, a to kvůli nedostatečné kvalifikaci. Právnička neměla složenu tzv. první a druhou státní zkoušku a neabsolvovala následnou praxi. Evropský soudní dvůr konstatoval, že takový postup, byť není diskriminační z hlediska národnosti, narušuje výkon svobody podnikání. Požadavek na dostatečnou kvalifikaci je ve vybraných oborech oprávněný, avšak členský stát je při svém rozhodování povinen vzít v úvahu i vzdělání a praxi získanou v jiném členském státě.

Právnické osoby, respektive společnosti založené podle práva některé členského státu, s výjimkou nevýdělečných organizací, jež mají své sídlo či ústřední správu uvnitř EU, patří rovněž mezi oprávněné subjekty. V této souvislosti není možné opominout slavné rozhodnutí v případu Daily Mail, v němž byl rozsah těchto práv dále upřesněn. Společnost Daily Mail and General Trust PLC (dále jen Daily Mail) byla holdingovou společností založenou podle práva Velké Británie se sídlem v Londýně, jež držela ve svém portfoliu významné podíly v dalších společnostech. V roce 1984 požádala Daily Mail o souhlas s transferem své rezidence do Nizozemska. Ve své odpovědi požadovalo britské ministerstvo financí likvidaci portfolia vlastněného Daily Mail a zaplacení daně z potenciálního kapitálového zisku (asi 25 mil. GBP). Společnost se přitom dovolávala svých práv podle Smlouvy ES a označovala požadavky ministerstva za překážky svobodě podnikání.

Evropský soudní dvůr ve svém rozhodnutí definoval tzv. primární podnikání, které se dotýká existence samotné společnosti a změny jejího sídla, a sekundární podnikání spočívající v zakládání dceřiných společností či poboček v jiných členských státech. Svoboda podnikání podle Smlouvy ES pak nezakládá právo společností "stěhovat" své sídlo z jednoho členského státu do druhého, aniž by byly dodržena příslušná ustanovení právního řádu státu, v němž má společnost své sídlo. Na druhou stranu právo zřizovat pobočky či zakládat dceřiné společnosti v ostatních členských státech nebo se na založení takovýchto společností spolupodílet (sekundární podnikání) je Smlouvou ES plně chráněno.

To potvrdil ESD v případu společnosti Centros, která byla dánským manželským párem, panem a paní Bryde, založena ve Velké Británii, a to z administrativních a finančních důvodů (dostačoval základní kapitál ve výši 100 GBP oproti 200 tisícům DKK požadovaným v Dánsku). Společnost Centros Ltd. si následně chtěla zřídit svoji pobočku v Dánsku a vykonávat zde svoji veškerou podnikatelskou činnost. Tato registrace však byla dánskými úřady odmítnuta s tím, že uvedená konstrukce zneužívá svobodu podnikání a je účelovým obcházením dánských předpisů stanovících minimální kapitálovou vybavenost v Dánsku registrovaných společností. ESD ve svém rozhodnutí však odmítl argumenty dánské vlády a konstatoval, že skutečnost, že si občan členského státu vybere ke zřízení své společnosti stát, jehož právní předpisy se mu zdají nejméně restriktivní, nemůže být považována za zneužití práva svobody podnikání.

Omezení výkonu práva svobody podnikání je možné na základě Smlouvy ES v případě, jedná-li se o činnosti, které jsou spjaty s výkonem veřejné moci nebo je-li toto omezení nutné z důvodu ochrany veřejného pořádku, veřejné bezpečnosti nebo zdraví. Stejně jako v případě jiných základních svobod, je nutné v souladu s judikaturou ESD aplikovat tyto výjimky vždy restriktivně.
Související