Zákon o veřejných zakázkách: Riziko stěžovatele

Vinou někdy poslaneckých vylepšení, jindy možná ne zcela ideální koordinace mezi resorty podílejícími na přípravě, existují i v novém zákoně o veřejných zakázkách nejasnosti, které snad odstraní až budoucí judikatura. Jde zejména o některé prvky snižující transparentnost zadávacího řízení a nepřímo otevírající prostor pro manipulaci s nabídkami a jejich pořadím. Bez problémů není ani dohled nad dodržováním zákona.

OCHRANA A DOHLED. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže je zákonem o veřejných zakázkách svěřen dohled nad zadáváním veřejných zakázek, nikoli však soutěže o návrh. Do kompetence Úřadu patří zejména vydávání předběžných opatření, rozhodování o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, ukládání nápravných opatření a sankcí, projednávání správních deliktů a také obecná kontrola úkonů zadavatele podle zákona o státní kontrole. Přezkum úkonů zadavatele zahajuje buď na návrh stěžovatele, nebo z moci úřední. Jelikož může vykonávat průběžnou kontrolu nad zadáváním, jeho právo zahájit správní řízení z moci úřední není nijak časově omezeno. Propadnou lhůtu stanoví zákon o veřejných zakázkách jen pro odpovědnost zadavatele za porušení zákona. Možnost jeho postihu ze strany Úřadu trvá pět let od momentu, kdy se Úřad o porušení dozvěděl a deset let od momentu, kdy k deliktu došlo. Návrh stěžovatele na přezkum musí být doručen Úřadu a ve stejnopise i zadavateli do deseti dnů ode dne doručení zamítavého rozhodnutí zadavatele o námitkách. Podmínkou přijetí návrhu stěžovatele na přezkum jsou jednak obecné náležitosti podání podle správního řádu, ale také předcházející podání námitek zadavateli a složení kauce na účet Úřadu. Zákon již neobsahuje povinnost stěžovatele uhradit správní poplatek a mění i podmínky kauce. Její výše činí 1 % z nabídkové ceny, minimálně 50 tisíc Kč a maximálně dva miliony Kč. Jelikož návrhy mohou podávat i dodavatelé, kteří se zadávacího řízení ani neúčastnili a jejich nabídková cena neexistuje, stanoví zákon o veřejných zakázkách pro tyto případy výši kauce na 100 tisíc Kč. Paušální náhradu nákladů řízení ve výši 30 tisíc Kč nově hradí zadavatel, pokud přezkumné řízení skončí rozhodnutím Úřadu o porušení zákona tímto zadavatelem a uložením nápravného opaření.

V rámci správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele může Úřad ukládat před vydáním rozhodnutí ve věci samé předběžná opatření, a to ve dvou formách: buď zadavateli zakáže uzavřít smlouvu, nebo pozastaví zadávací řízení. Takové opatření může být nezbytností v situaci, kdy o návrhu na přezkum není ještě Úřadem rozhodnuto, ale zadavateli již končí 45denní lhůta, po kterou nesmí uzavřít smlouvu s vybraným uchazečem. Ačkoli Úřad může nařídit předběžné opatření z moci úřední, stěžovatel by na to neměl spoléhat, ale sám včas Úřadu toto opatření navrhnout.

Nově jsou upravena nápravná opatření, která má Úřad k dispozici. Rozhodne-li Úřad ještě předtím, než došlo k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, že zadavatel porušil zákon způsobem, který podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, zruší buď jeho jednotlivý úkon nebo celé zadávací řízení, ale neukládá pokutu. Pokud již došlo k uzavření smlouvy, má Úřad k dispozici pouze uložení peněžité pokuty, za předpokladu, že se zadavatel dopustil správního deliktu.

KAUCE DO ROZPOČTU. Na vysvětlenou případným stěžovatelům je nutno dodat, že je zákon o veřejných zakázkách staví do poněkud nevděčné pozice. Kauce složená stěžovatelem se stává příjmem státního rozpočtu, pokud Úřad řízení zahájené na jeho návrh zastaví, protože neshledal důvod k uložení nápravného opatření zadavateli. Nápravné opatření ukládá Úřad pouze v případě, kdy zadavatel nedodržel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky, "přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky" a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Pro potenciální stěžovatele to znamená nepouštět se do navrhování přezkumu, pokud již zadavatel (podle názoru stěžovatele v hrubém rozporu se zákonem o veřejných zakázkách) uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Stejně jako v situaci, kdy stěžovatel sice vidí nezákonnost v postupu, jakým zadavatel provedl zadávací řízení, není si však jist, že toto pochybení bude Úřadem kvalifikováno jako způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Navrhovat přezkum pro méně závažné pochybení zadavatele totiž znamená přijít o kauci.

Navíc po uzavření smlouvy ze strany zadavatele již šance stěžovatele dovolat se jakékoli "pomoci" ze strany ÚOHS mizí. Úřad nemůže zakázat plnění uzavřené smlouvy, jak mu to umožňoval zákon č. 40/2004 Sb. Může pouze uložit zadavateli pokutu, shledá-li, že se dopustil některého ze čtyř správních deliktů. Nejvážnějším deliktem zadavatele je samozřejmě porušení zákona o veřejných zakázkách, které podstatně ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a následné uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Dalšími delikty zadavatele jsou nezákonné zrušení zadávacího řízení, nepořízení nebo neuchování (po dobu pěti let) dokumentace o veřejné zakázce a nesplnění zákonných povinností uveřejňování (oznámení, výzev atd.). Úřad zadavateli za tyto delikty (a žádné jiné) udělí pokutu do 10 milionů Kč, resp. do 5 % ceny zakázky. Není třeba příliš zdůrazňovat, že pokuta je příjmem státního rozpočtu, nikoli satisfakcí pro stěžovatele.

Deklaraci absolutní neplatnosti a praktické řešení osudu smlouvy, u níž Úřad pouze konstatuje uzavření v rozporu se zákonem a uloží pokutu, zákon o veřejných zakázkách neupravuje a ponechává tuto otázku na soudních rozhodnutích o případných žalobách stěžovatelů. Pokud však poškozený dodavatel, případně neuspokojený stěžovatel, neodhodlá jít do soudního sporu, dojde i přes rozhodnutí Úřadu o porušení zákona k realizaci veřejné zakázky na základě neplatné smlouvy.

Veřejný zadavatel a hlavní novinky zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách - 1. část

Veřejný zadavatel a hlavní novinky zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách - 2. část


Komentář k nejpodstatnějším změnám zákona o veřejných zakázkách nabízí příloha


Václav Šmejkal
Česká asociace pro soutěžní právo